何種“借新還旧”下担保人免责

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“借新還旧”又称“以貸還貸”，是指貸款到期(含展期後到期)後不克不及定時收回，又從新發放貸款用于奉還部門或全数原貸款的举動，是贸易銀行在貸款的發放祛濕排毒茶,和收回進程中常常采纳的操作方法。按照《担保法》及相干司法诠释的劃定，“借新還旧”环境下，包管人有可能免于担保责任。贸易銀行等金融机構應清晰的把握何種“借新還旧”情景下包管人會免责，進而規范新貸款的操作，防止免责情景产生。

1、“借新還旧”的特性

持久以来，不管是金融行業仍是法令界，都認為借新還旧從其本色上讲是對原告貸合同中貸款刻日、利率等条目的變動，实在质内容是對告貸刻日法令左券上的耽误。其特别的地方在于该笔告貸仅用于了偿前一笔到期告貸，告貸人只需继续向銀行付出利錢。這在结果上至關于给告貸人的前一笔告貸予以了延期，并且告貸人不必要付出因告貸過期而發生的较高的利錢;

而對銀行来说，從账面資产来看是打點了一笔新的貸款营業并且防止了催讨宿债的胶葛，還低落了不良資产，不乱了銀行信誉。

自客岁9月11日最高院颁布《全法律王法公法院民商事审訊事情集會記要》(法〔2019〕254号，如下简称《九民記要》)今後，明白了“借新還旧”的本色，解决了持久以来的争辩。

按照《九民記要》第57条的劃定，“以新還旧”具备如下特性：

1.“旧”指的是已到期的貸款，“新”指的是新订立的告貸合同；

2. 新旧两笔告貸的貸款人與告貸人不异，担保人可以不异，也能够分歧；

3.新貸款的用处是為了奉還旧貸款，旧貸款因了债而歼灭，并不是新貸款是旧貸款的延期；

4.旧貸款歼灭後，旧貸款上的担保，包含典质担保、包管担保等都将随之歼灭。

2、触及“借新還旧”案件的司法统计

笔者經由過程最高院法信平台（www.faxin.cn）“類案檢索”端口檢索：關頭词“以新還旧”、案由“金融告貸合同胶葛”、层级“最高人民法院”等信息。檢索成果為：最高院审理的金融告貸合同胶葛中触及“以新還旧”争议核心的案件总计120件，平凡案件99件，权势巨子案例21件。此中权势巨子案例中，支撑包管人免责的有6件，占比28.6%。笔者就21件权势巨子案例的裁判概念举行了梳理，收拾以下：

1.“以新還旧”的貸款正當有用。

案号：最高人民法院（1999）經终字第347号，裁判概念：當事人在主觀上存在以新貸了偿旧貸的配合意思暗示,且合同内日本粉餅推薦,容并未违背我國現行法令或行政律例,應認定正當有用。最高人民法院公報 2007年第6期(总第128期)。

2. 没有真正的資金来往,借新還旧不克不及認定。

案号：最高人民法院〔2010〕民二终字第83号，裁判概念：借新還旧與一般的告貸举動分歧,存在二個分歧的举動,即借新和還旧。同時借新還旧建立的認定,除审查是不是存在告貸合同和担保合同外,還應重點审查銀行與债務人之間是不是有真实的账款来往。案涉借新還旧举動没有告貸及担保合同,没有現实的資金来往,借新還旧不克不及建立。

3.旧貸與新貸的包管人不是统一人的环境下,新貸的包管人若是不晓得主合同两邊當事人在以貸還貸的，罢黜包管人的包管责任。

案号：最高人民法院(2001)民二终字第55号，裁判概念：按照《最高人民法院關于合用〈中华人民共和國担保法〉若干問题的诠释》（如下简称《担保法诠释》）第三十九条“主合同當事人两邊协定以新貸了偿旧貸,除包管人晓得或理當晓得的外,包管人不承當民事责任。新貸與旧貸系统一包管人的,不合用前款的劃定”的劃定,以貸還貸對包管人包管责任的影响可分以下情景处置: 1.在旧貸與新貸均有包管人,且包管報酬统一人的环境下,包管人原则上理當承當包管责任。2.在旧貸没有担保或旧貸與新貸的包管人不是统一人的环境下,新貸的包管人若是不晓得主合同两邊當事人在以貸還貸的,理當依照《担保法》第三十条第一項關于骗保的劃定,罢黜包管人的包管责任。3.若是主合同寫明因此貸還貸的,或金融机構、债務人可以或许供给證据證实包管人晓得以貸還貸的究竟還供给担保的,包管人依然要承當包管责任。雷同案例：最高人民法院（2015）民申字第1309号。

4.就假貸协定中“借新還旧”部門的欠款,因為假貸两邊未告诉担保人,担保人就此部門罢黜担保空中瑜伽,责。

案号：最燃脂按摩油,高人民法院（2015）民提字第178号，裁判概念：假貸两邊間的告貸触及“借新還旧”部門的欠款,此部門究竟未告诉担保人的,可以参照合用《担保法诠释》第三十九条關于包管人部門的劃定,担保人就此部門担保责任罢黜。

5.假貸两邊商定“借新還旧”未告诉典质人的,典质人免于承當担保责任。

案号：最高人民法院（2014）民提字第136号，裁判概念：假貸两邊签定新告貸合同以新貸了偿旧貸,没有将该借新還旧的究竟告诉典质人的,同時没有證据證实典质人系在@晓%h751y%得或理%4198l%當@晓得借新還旧的情景下志愿供给典质, 按照《担保法诠释》第三十九条的劃定，典质人免于承當担保责任。

3、“借新還旧”包管人免责的法令

根据解读

包管人免责有多種情景，好比主合同無效，致使包管合同無效的，包管人無错误時不承當包管责任。

本文探究的是“借新還旧”情景下包管人免责的环境。

“借新還旧”下包管人免责的法令根据主如果《担保法》第三十条和《担保法诠释》第三十九条。

《担保法》第三十条劃定：“有以下情景之一的，包管人不承當民事责任一)主合同當事人两邊通同，欺骗包管人供给包管的;(二)主合同债权人采纳讹诈、勒迫等手腕，使包管人在违反真实意思的环境下供给包管的。”

《担保法诠释》第三十九条劃定“主合同當事人两邊协定以新貸了偿旧貸，除包管人晓得或理當晓得的外，包管人不承當民事责任。新貸與旧貸系统一包管人的，不合用前款的劃定。”

“借新還旧”凡是是貸款人與告貸人协商一致的成果，该举動若欠亨知包管人，按照《担保法》第三十条第一項的劃定，貸款人與告貸人通同配合隐瞒包管人告貸用处，而“借新還旧”要比貸款用于其他用处危害较着增大，故包管人此時免责。

可是，《担保法诠释》第三十九条又作出了破例的情景。

破例一：旧貸和新貸的包管人是统一人的，该包管人难免责。即使新貸中未告诉告貸用处是“借新還旧”，可是新貸款用以了债假貸款，原债務歼灭，包管人不消再承當旧貸款的包管责任。以是包管人在新貸款的包管责任不克不及罢黜。

破例二：包管人晓得或理當晓得告貸用处系“借新還旧”的，包管人难免责。由于包管人晓得告貸用处，不克不及再根据《担保法》第三十条第一項抗辩免责。

上述劃定均是劃定包管人在“借新還旧”下的免责情景，典质人是不是合用呢？最高人民法院（2014）民提字第136号裁判概念已明白典质人一样合用包管人在“借新還旧”下的免责事由。

《民法典》未對“借新還旧”下担保人免责情景作出劃定。该法自2021年1月1日施行，届時《担保法》将废除。關于《担保法司法诠释》的效劳問题，關頭看相干司法诠释與《民法典》是不是冲突，若是互相冲突的，應為無效，若是與《民法典》不冲突的，在最高人民法院還没有公布正式清算通知的环境下，可以在司法裁判中继续合用，直至最高人民法院公布清算相干司法诠释的通知，或公布最新同一的《民法典》司法诠释。也就是说在最高院未明白废除《担保法诠释》或新的司法诠释替换《担保法诠释》前，该司法诠释對付“借新還旧”的劃定仍合用。

4、实務中危害提醒

贸易銀行等金融机構廣泛存在“借新還旧”下担保人免责的危害，缘由是金融羁系部分其实不鼓動勉励、倡导金融机構以“借新還旧”的方法低落不良，認為此举動可能增长金融危害。以是造成有些銀行在“以新還旧”新的担保合同中躲避告貸用处，乃至虚構告貸用处。但從法令和行政律例的层面上讲，“借新還旧”貸款合同是不违背强迫劃定，是正當有用的。由于金融羁系部分的劃定在法令效劳上低于天下人大制订的法令和國務院制订的行政律例。

笔者認為，若是贸易銀行决议要做“以新還旧”的营業，两害相权取其轻，羁系上的违規和包管责任的承當比拟，必定要選擇後者。担保人若是由于“借新還旧”免责，期待的将是加倍峻厉的金融羁系上的追责。

详细实務中的操作，笔者提出以下建议：

1.债权人在担保合同（包含包管合同、典质合同、最高额包管合同和最高额典质合同）中要明白商定告貸用处為“借新還旧”，建议此处做以下具體表述：本合同担保的貸款用处為“借新還旧”，用于了偿合同编号為XXXX項下的貸款。對付部門貸款用于了偿旧貸的，表述為“本合同担保的貸款中XXXX元的貸款用于……”。上述做法的目标是為了避免担保人過後抗辩“借新還旧”商定的“旧貸”不明白。

2.有些贸易銀行選擇折衷的做法，即在担保合同中商定“担保人已知悉主合同項下貸款的告貸用处”或“貸款人與告貸人除告貸金额變動外，其余事項产生變動無需通知担保人”等条目。目标想到达變相告诉担保人告貸用处或讓担保人抛却告貸用处知情权，又合适羁系部分的劃定。笔者認為，這類做法是不是合适羁系部分的劃定，從正當性上仍存在庞大的危害。贸易銀行作為格局条目的出具方，對付告貸用处有义務明白告诉担保人，而不克不及經由過程其他隐晦的方法实行告诉义務。是以，法院選擇庇护弱势方——担保人的长处可能性较大。以是建议在担保合同中明白商定主合同的告貸用处，不要躲避問题。